VADENUEVO DE COLECCIÓN: DEL NÚM. 109 (OCTUBRE DE 2017). REFORMA LABORAL EN BRASIL. (IN MEMORIAM. HÉCTOR ZAPIRAIN)

¿Quién gana y quién pierde?

La reforma laboral que ha tenido lugar recientemente en Brasil ha despertado especial interés en nuestro país. Se trata de la Ley N.º 13.467, del 13 de julio de 2017, por la cual se introducen profundos cambios en la Consolidación de las Leyes del Trabajo -cuerpo normativo que si bien había sido objeto de diversas enmiendas, tiene su fuente de creación en el Decreto-ley N.º  5.452, del 1º de mayo de 1943-, y que viene a consagrar un régimen jurídico basado en la flexibilización y la desregulación normativa. Desmonta los mecanismos de protección previstos en la vieja ley del año 43 y abre el camino para que las empresas dispongan de mayor libertad en la contratación de la mano de obra, eliminando o reduciendo sus costos al mínimo.

Veremos seguidamente los aspectos más críticos de esta reforma y los que, a nuestro criterio, evidencian los verdaderos fines perseguidos por quienes la proyectaron y llevaron adelante.

Algunos aspectos centrales de la reforma

Desconoce los principios esenciales del Derecho del Trabajo (principio protector, principio de irrenunciabilidad de derechos, principio de continuidad de la relación de trabajo, entre otros). Consagra el Derecho común como derecho subsidiario del Derecho del Trabajo, aun cuando los preceptos del Derecho común sean incompatibles con los principios que informan y dan sustento al Derecho del Trabajo. En el texto modificado, ello era posible en la medida que no fuera incompatible con esos principios esenciales. Esto implica un retroceso, volver a las viejas concepciones del individualismo jurídico (primacía de la autonomía de la voluntad y la igualdad formal entre quien vende su fuerza de trabajo y quien la compra).

Restringe las facultades interpretativas de los Tribunales de Trabajo. El Tribunal Superior de Trabajo y los Tribunales Regionales no pueden restringir derechos legalmente previstos ni crear obligaciones que no estén contenidas en la ley; y en la interpretación de las convenciones y acuerdos colectivos deben limitarse a analizar los elementos esenciales del negocio jurídico de conformidad con el Código Civil.

Hace de los Tribunales de Justicia un mero aplicador de la ley positiva, restringiendo su facultad interpretativa y generadora de una jurisprudencia que pueda ir más allá de la norma formal, adaptándola a la realidad y los cambios que se producen en el mundo del trabajo.

Privilegia los acuerdos individuales entre trabajador y empleador. Coloca a los acuerdos individuales en el mismo nivel que las convenciones y los acuerdos colectivos con respecto a la fijación de la duración diaria del trabajo, a acordar un banco de horas, a establecer un régimen de compensación de jornadas, y a pactar un horario de trabajo de doce horas seguidas y fraccionamiento de la licencia anual.

Para el caso de empleados con formación superior o cuyo salario mensual sea igual o superior a dos veces el límite máximo de los beneficios del Régimen General de Previsión Social, el acuerdo individual que celebren con el empleador tendrá la misma eficacia legal (prevalencia sobre la ley) y preponderancia sobre los instrumentos colectivos en las hipótesis previstas en la norma reformada.

Rompe con el concepto “mínimo legal indisponible”. Comporta una ruptura con el concepto de “mínimo legal indisponible” (carácter imperativo e irrenunciable de los límites mínimos fijados por la ley en cuanto pilar del Orden Público Laboral), dado que por convención colectiva y acuerdo individual, en el caso de los trabajadores de nivel superior, prevalecen por sobre la ley y podrán establecer condiciones de trabajo diferentes a las previstas por esta: podrán ser inferiores.

Si bien la ley matiza al establecer que ello solo será posible en las materias que se enumeran en dicha disposición (entre los cuales figuran la jornada de trabajo, banco de horas anual y descanso intermedio), esa enumeración no tiene carácter taxativo pudiendo incluirse otros temas. Los límites están dados por ciertos derechos, entre los cuales figuran el salario mínimo, el descanso semanal remunerado y la remuneración del trabajo nocturno.

Limita los efectos temporales de los convenios colectivos. Tras establecer que no se podrá estipular una duración de la convención colectiva o del acuerdo colectivo superior a dos años (disposición que ya estaba en el texto modificado), la ley agrega una nueva cortapisa: prohíbe la ultraactividad de estos instrumentos colectivos.

Primacía de los convenios de empresa. Establece que los convenios colectivos de empresa prevalecen sobre las convenciones colectivas de rama, determinando un desplazamiento de la negociación de rama a la negociación de empresa.

Restricciones a la acción de los sindicatos. Otro aspecto cuestionable de la reforma, cuyo cariz anti sindical resulta evidente y que tenderá a la implantación de los denominados “acuerdos plurisubjetivos”, lo constituye la disposición que establece que en las empresas con más de 200 trabajadores habrá una comisión con la finalidad de promover el entendimiento directo con los empleadores. Dicha comisión será elegida entre los empleados de la empresa con independencia de los sindicatos y ejercerá la representación de estos en ese ámbito. De la simple lectura de las facultades otorgadas a esta comisión surge claramente la finalidad perseguida: restringir la representatividad de los sindicatos a nivel de las empresas, principalmente en las medianas y grandes empresas. [1]

Libertad patronal de despedir. Se consagra un régimen de despido libre en cuanto ya no es necesario justificar o solicitar autorización previa, tanto se trate de cese individual o colectivo.

Extensión de la jornada laboral. Congruente con la filosofía desreguladora que inspira la reforma, se faculta a las partes a que mediante acuerdos individuales escritos o convenciones colectivas se pueda establecer una jornada de trabajo de doce horas seguidas por 36 horas ininterrumpidas de descanso. Este régimen solamente deberá respetar el límite de las 44 horas semanales (o el límite de 48 horas con las horas extras) y 220 horas mensuales.

A nuestro entender, esta disposición colisiona con lo preceptuado en la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, en cuanto todo trabajador tiene derecho a la jornada no superior a ocho horas diarias (artículo 11 de dicha Declaración).

Contrato de trabajo intermitente. Se introduce una nueva figura contractual: “el contrato de trabajo intermitente” o “contrato de cero hora”.

Contrato de trabajo intermitente, según la ley, es aquel donde hay una prestación de servicio subordinada, no continua, donde se da una alternancia entre períodos de prestación de servicios con períodos de inactividad. Este régimen de prestación puede ser determinado en horas, días o meses y aplicable a cualquier tipo de actividad, con excepción de los trabajadores de la aeronáutica, que se rigen por legislación especial. Durante los períodos de inactividad no será considerado como tiempo a disposición del empleador, por lo que no se computará a los efectos de la antigüedad.

Esta figura contractual, claramente desreguladora, posibilita que un trabajador esté vinculado por años con un empleador sin que por ello genere derecho a indemnización por despido. Al cese de cada período solo tendrá derecho a la remuneración pendiente, licencia generada, décimo tercer sueldo proporcional (aguinaldo), descanso semanal remunerado y los adicionales legales.

Precariza las condiciones laborales y de vida del trabajador, y permite al empleador contar con una “mano de obra de reserva” que le posibilita regular sus necesidades de mano de obra sin que ello le implique mayores costos.

Comentarios críticos

Una evaluación que tuviera un carácter definitivo de la reforma brasileña no sería posible, al menos en este trabajo, dado que implicaría, para empezar, realizar un análisis comparativo entre el nuevo régimen y el anterior que incluyera la perspectiva normativa pero también la realidad práctica del modelo de relaciones laborales de Brasil.

No obstante, considerando los argumentos expuestos para la reforma y las soluciones jurídicas que esta consagra, debemos coincidir con quienes han sido muy críticos frente a los cambios introducidos a la Consolidación de las Leyes de Trabajo.

Se trata de una reforma que no solo introduce cambios de orden normativo, sino que modifica la filosofía sobre la cual se sustentaba el ordenamiento jurídico-laboral brasileño. No implica una mera modificación legislativa, sino un giro político-jurídico de especial relevancia para las relaciones capital-trabajo, cuyos efectos repercuten más allá del país norteño.

Una reforma, pues, fundada en una concepción pro empresarial y antisindical, que al restringir los instrumentos colectivos busca debilitar el poder de los sindicatos; al favorecer los acuerdos individuales entre empleador y trabajador (predominio de la autonomía de la voluntad y la igualdad formal), deja en poder del empleador la facultad de fijar salarios y condiciones de trabajo, con los consiguientes efectos que ello apareja para los trabajadores. Nada nuevo bajo el sol. Se trata una vez más de aplicar la gastada receta de que el mercado todo lo regula y que lo que obstaculiza la flexibilidad y competitividad de las empresas (los derechos de los trabajadores, los sindicatos, etcétera) debe ser removido, aunque ello sea a costa de los más débiles.

La reforma se inserta en una línea rupturista con la esencia y razón de ser del Derecho del Trabajo, derecho esencialmente tuitivo y compensador de la desigualdad inherente a las relaciones entre la fuerza de trabajo y el capital.

Los reformistas brasileños hablan de la necesidad de “modernizar” o “actualizar” unas normas creadas para otro tiempo y otras realidades. Pero lo que hacen es volver a viejas fórmulas que trasuntan, en el campo jurídico, el liberalismo individualista y el mesianismo de mercado. Es una vuelta de tuerca, un cambio de los vientos históricos, el retorno a fórmulas perimidas que solo han traído una mayor desigualdad y desprotección para los trabajadores, mientras las empresas (el capital) acumulan hasta niveles escandalosos sus ganancias.

La reforma rompe con los paradigmas que han sustentado las políticas legislativas protectoras del trabajo y los trabajadores, e inclina la balanza a favor del sector empresarial, al tiempo que tiende a maniatar y restringir la acción de los sindicatos. Rompe, además, con esa “tregua histórica” que ha permitido la convivencia de intereses socioeconómicos esencialmente contrapuestos; “tregua” nunca explícita pero que surge de ese pacto imaginario que se plasma en un ordenamiento político-jurídico que tiende a equilibrar el poder de las fuerzas sociales en las sociedades modernas, compensando las desigualdades existentes entre estas y haciendo posible una coexistencia en términos civilizados.

En suma, a la pregunta de quién gana y quién pierde con esta reforma, debe responderse sin hesitación que los principales perjudicados son la clase trabajadora y el sistema democrático brasileño. Y que los beneficiarios son las empresas y los dueños del capital, quienes amparados en las nuevas disposiciones legales tendrán vía libre para reducir los costos de mano de obra e incrementar las rentas de sus inversiones, sin importar las consecuencias sociales negativas.