REFLEXIONES AL MARGEN DEL “ASUNTO ANCAP”

Los parches de la Justicia penal

El dictamen fiscal que pidió varios procesamientos en el “asunto ANCAP” despertó mucha atención, como era natural y por buenas razones. Pero hay un aspecto del caso que no figura como merece entre las perspectivas con que se lo comenta y discute. Se comenta y se discute la gestión pasada de ANCAP; si el dictamen da la razón o no a los denunciantes; qué consecuencias tendrá todo esto para los involucrados; la actitud de los partidos ante las responsabilidades de sus representantes; cómo se puede imponer corrección en el manejo de los dineros públicos. Etcétera. Todo eso importa y está muy bien que se discuta. Pero también importa, y no se plantea mayormente o no se plantea nada, otro tema que esta historia pone al desnudo de modo patético. Es la enorme inadecuación de la normativa jurídica que nos rige en toda esta materia. Aquí se comentarán dos muestras de eso.  

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  LOS DELITOS IMPUTADOS. Al lector tal vez le cueste creer lo siguiente: de todos los actos que el Fiscal reprocha a los exDirectores de ANCAP, ninguno está previsto entre los delitos que define el Código Penal. Ninguno. Lo que hace posible incriminar esos actos, lo que permite al Fiscal pedir procesamientos, es que el capítulo del Código sobre los “delitos contra la administración pública” termina con un último artículo que castiga el “abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley”.[1] Es decir, castiga conductas que, como ahí mismo lo dice el propio Código, la ley no ha previsto. En ese embudo se ataja todo lo que se dejó escapar en el catálogo de los delitos concretos. Allí está el comodín al que se termina por recurrir para no dejar impunes los actos obviamente intolerables que el Código debería tipificar pero no lo hace. En la conferencia de prensa que ofreció, y en declaraciones posteriores, el Fiscal explicó que invocó este “delito residual” porque los delitos concretamente previstos en el Código tienen requisitos que obligan a descartarlos.[2] Para apreciar esto, piense el lector en el caso que tal vez sea el más patente de todos: el uso indebido de la tarjeta corporativa. Supongamos que alguien, siendo titular de esa tarjeta, la usa en gastos que no tienen nada que ver con su función, para su provecho privado. Cualquier persona razonable supondrá que la ley debe contener una previsión aplicable a tal acto, puesto que la necesidad de considerarlo una infracción criminal parece evidentísima. En otros países efectivamente las leyes lo prevén y lo castigan. En Argentina se llamaría malversación, delito que comete “el funcionario público que diere a los caudales o efectos que administrare una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados”.[3] En España le dan el mismo nombre, y cometen malversación “los [funcionarios públicos] que teniendo facultades para administrar [el patrimonio público] … las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.”[4] En la legislación uruguaya esa conducta no tiene ni nombre ni norma que la prevea. (En este punto el Fiscal Pacheco sostiene otra cosa: atribuye esa conducta a Raúl Sendic y le imputa por eso el delito de “peculado”. Lástima que en su conferencia de prensa nadie le preguntó cómo pudo configurarse ese delito, que según la definición del Código se comete por “el funcionario público que se apropiare el dinero o las cosas muebles de que estuviere en posesión por razón de su cargo”. Si es verdad que Sendic compró algo que no debía, ¿cuáles son las cosas que estaban en su posesión y de las que se apropió? No puede ser el objeto que compró porque no estaba en su posesión. Y desde luego no puede ser la tarjeta misma.) Los demás casos en que el dictamen fiscal imputa abuso de funciones tampoco caben en ninguno de los delitos definidos por el Código porque no cumplen sus requisitos.[5] El abuso de funciones rastrilla conductas que queremos calificar como delictivas aunque no tengamos en la ley ningún delito concreto que las prevea. Pero el precio que se paga es que por la boca de esa bolsa puede entrar cualquier cosa. La definición solamente pide un “acto arbitrario” que haya causado perjuicio. Con estos términos no existe funcionario que no esté expuesto a que se le impute el delito todos los días. Cualquier decisión errónea puede verse como arbitraria y dejar configurado el “abuso de funciones”. En el dictamen del Dr. Pacheco se hace bien difícil entender con qué criterio establece en ciertos casos que hubo extralimitaciones que pueden ser infracciones administrativas pero no delitos, y en otros casos afirma que se configuró abuso de funciones. Y para llevar la cuestión al absurdo, o mostrar el absurdo intrínseco de todo esto, cabe la siguiente reflexión. Supongamos que este asunto termine algún día con una sentencia firme que declare inocente a alguna de las personas cuyo procesamiento se ha pedido. ¿No habría entonces delito de abuso de funciones cometido por el Dr. Pacheco? Tendríamos en ese caso una acusación pública infundada e injusta. De que eso causa perjuicio no puede haber duda. ¿Con qué criterio se determina si esa acusación equivocada fue arbitraria o no? Puede haber sido un error de buena fe (lo sería sin duda en realidad); pero ¿cómo se sabe si no pasa lo mismo con alguno de los actos que el dictamen califica como abuso de funciones?   EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN. Un aspecto del dictamen fiscal que llamó la atención especialmente es que haya pedido los procesamientos sin prisión. El Fiscal lo ha explicado públicamente con pulcritud. El razonamiento es el siguiente. El asunto, por la fecha en que se presentaron las denuncias, no se rige por el nuevo Código del Proceso Penal de 2017, sino por el sistema anterior. Pero el nuevo Código establece respecto de la prisión preventiva criterios diferentes que, como son más favorables al imputado, corresponde que se apliquen también a quienes sean procesados en este caso, y por esa razón el Fiscal no pide prisión. (En estas condiciones la juez no puede imponerla, con lo cual queda determinado que nadie irá preso en ningún caso.)[6] Este es el razonamiento. Sólo que falta considerar un detalle. Si el razonamiento es correcto, entonces vale no solamente para estas personas. La gran mayoría de quienes hoy están en cárceles uruguayas están en prisión preventiva. Si el nuevo régimen de la prisión preventiva es aplicable a los casos anteriores a la vigencia del nuevo Código, como razona el Fiscal Pacheco, entonces esos varios miles de presos, la mayor parte de nuestra población carcelaria, todos tienen ese derecho. ¿Ocurrirá algo de eso? ¿Saldrán en libertad miles de presos? Desde luego que no. No ocurrirá porque a la hora de enfrentar realidades entran en juego consideraciones de más peso que la coherencia de la lógica jurídica. Se dirá que el Fiscal Pacheco no tiene razón en este punto. O más probablemente no se dirá nada. Pero si en la causa de ANCAP hay procesamientos, tendremos que vivir con una contradicción monumental e inexplicable. Tenga razón o no el Fiscal en su razonamiento, lo cierto y ya definitivo es que estos procesados nunca irán presos debido a una interpretación que los beneficia y que, al margen de toda coherencia, no se aplica en miles de otros casos.  

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  Hay poquísima conciencia de los dislates de la legislación, y ninguna presión pública impulsa a remediarlos. Una vez más estamos emparchando las situaciones como podemos porque nuestro subdesarrollo legislativo no nos permite hacer justicia por el simple procedimiento de aplicar la ley. Y una vez más estamos discutiendo todo menos eso.